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此外,法学权威主要是通过学术运作中的重要法学人物和理论的选定来实现的。
11 见鲍那尔《狄骥的著作及其学说》(同注1引书,第113页)。而法院意见本身,又对学者的进一步研究有着影响57。
德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地44。这里的意思是说,其时中国学者不仅来自国外(比如留学归来)、精通外语,而且时常走出国门(比如外出讲学),似乎本身就是外国学术成员的一个主体存在。毕竟,情况并非如此简单。除此之外,还是在这些意义上,我们又能而且需要深入理解前面一节分析提到的以吴经熊为显著标志的中西学术对立在法学权威筑造上的另层含义,以及本文第一节所提到的民国学者在广泛批判西方法学理论之际其本身所包含的有关法学权威的复杂内容。于是,他们的法律评述观点当然可以发挥一定的潜在引导作用。
吴经熊试图从逻辑推论的层面上给予一种学理回答,因此,从现实经验中首先分析了法律可能遇到的时间、地域、事实的问题,然后将结论逐步地引向预测理论。此时,出现了竭力倡导德国本土习惯的日耳曼学派(Germanistik),以及积极鼓吹当时德国各邦法典中罗马法因素的罗马法学派(Romanistik),这些学派对萨维尼的理论提出了不同看法。反对意见包含若干思路。
而当代中国的"判决充分说理"司法写作运动,可更近距离地展现这种机制。另一例子,参见富心振、许根华:《南汇区法院法官寄语教育 父子俩》,载《人民法院报》2006 年 5 月 10 日,第 4 版。在此,不仅需看到实用主义的效果意义,还要看到更广泛的司法政治学的问题: 如何为民亲民。[72]此语境中,作为被司法者, "小鹏"心理显然包含潜在的对法官角色丰富性的期待,当极为后悔、充满自责 且意志脆弱时,产生依恋、渴望的心态,进而对法官产生"教育型"、 "亲情型" 的角色期待,十分自然。
张泽涛:《判决书公布少数意见之利弊及其规范》,载《中国法学》2006 年第 2 期,第 184 - 193页。六、法官角色 历史变迁、微观需求互动的概念,及判决书功能和社会阅读期待的广泛性, 联系着法官角色的理解。
当事人读到真正令其信服且生动的法官后语,恐一辈子不会、不敢忘记。但此依然属于次要,不能压抑、消灭被司法者需求与司法者需求的不断互动,在基本层面上,这种互动依然是主题。从判决书的复杂功能、 进而社会各类阅读者的感受和期待出发,提示关注他 者的期待,亦显然意味着,需要再论及本文第二节曾涉及的"法官后语"的若干 作用。因为,进入法院,被 司法者会意识此为权威的场所,其中法官至关重要,决定利益得失,其"威严", "一言九鼎"。
[61]如经人文社会科学教育获得的法理、常理。法官角色是否可以及应当丰富的讨论,还需引入"个人魅力"的问题。[74]此亦侧面表明,法官的感化、 感染他人, 在法院微观诉讼权力关系中, 便有可能胜于一般的上述三类 "工作者"。在此,问题的关键,是由于直接阅读者和潜在阅读 者的广泛性, 及由此而来的阅读期待的广泛性,判决书既包含了法律人主观愿望 中的职业化、专业化的功能,如传达权力意志和权威运作的信息,又包含了法律 人或许未曾觉察的客观随附且社会化的功能。
而"历史化"意味着,判决书及其"附带",首先是在历史变迁中调整自己的定义,并不遵从本质主义的人为定义。[12]有些文献提到"法官后语"可具有的功能分类,但与本文不同。
[71] 参见周道鸾:《情与法的交融--裁判文书改革的新的尝试》,载《法律适用》 2002 年第 7 期,第 32 页。[26]张志铭:《法官后语与情法交融》,载《人民法院报》2002 年 11 月 22 日,第 3 版。
但所有这些,终究未能触及根本,故未能揭示深入讨论的路径。此外, 本文强调实用主义的重要, 并在分析中认可效果的概念, 然而, 更倾向在实用主义的背后配置司法政治道德的理念,即司法"正当性"及司法的 人文关怀。故 讨论判决书功能的复杂, 试图说明,其侧重性地取决于社会阅读者及其阅读兴趣 和期待的广泛性、复杂性。万方:《刍议合议庭少数意见公布制度》,载《法律适用》2005 年第10 期,第68 -70 页。[14]"婚姻大事理应三思而行,慎重为之,切莫草率行事,遗憾终生"。[68]刘金平: 《为人性化的"法官寄语"叫好》,载《人民法院报》2007 年 9 月 12 日, 第 7 版。
能 设想,判决书本身对魅力型法官原已足够,但其随附"后语"、"法条"、"告 知"、"不同意见",会使人更易感到"温馨"、"细致"、"耐心"及"胸怀 宽广"。在判决书中,深入阐述理由,不仅因为中国看到西方特别是英语国家的司法实践颇有启发,其判决书读来令人信服,更凸现司法智慧和理性的力量,可推动中国的司法现代化,而且因为,从微观看,被司法者包括司法关注者常抱怨判决结论的"神秘"、"费解"甚至"不解",在败诉时希望知道理由为何,[60]而越来越多的受正规法律训练的法律人进入司法市场,其也期待,至少心怀些许冲动,在判决书中撰写"说理",来挥发经现代法学教育、培育而来的"法学能力",[61]另包括经此方式"案结事了"的实务能力。
[52]参见唐文:《法官判案如何讲理--裁判文书说理与应用》,人民法院出版社 2000 年版,第 525、528、533 -537 页。参见阙爱民、张雅芳:《案件的判决书后,带了个感情色彩浓厚的小尾巴--襄城:"法官寄语"增添温情》,载《河南日报》2007 年 9 月 5 日,第 4 版。
[54]而现代中国一段时期,如前所述,常与近代以来的法国判决书模式相近,要求"简明扼要"。毕竟,在这里,阅读群体也许是亲属性的、邻居性的、社区性 的,甚至是全社会的。
第一,司法中秉持"同情式理解"的主体自觉和责任担当,与现为人熟知的 带有解放区马锡五传统印记的"群众路线""审判为民"的政法司法理念,存在 相似。参 见〔美〕戴维·迈尔斯:《社会心理学》(第 8 版),侯玉波、乐国安、张智勇译,人民 邮电出版社 2009 年版,第 132 页。本文基本观点是,判决书"附带",不免需面对司法者和被司法者包括广泛的司法关注者的相互博弈,更重要的,相互理解及合作(主要指司法者一方自觉),而"法官后语"可成为范例,之中我们需觉察判决书"附带"无法人为地被束缚,亦无需如此。[33]参见吴学安:《"法官后语"的是与非》,载《经济参考报》2005 年 8 月 13 日,第 8 版。
而这些国家判决 书的"附带意见",如美国学者亚伯拉罕(Henry J. Abraham)所提醒注意,其 "实际上为单方面陈述,表达某种信念、警示、劝诫、观点,或简称感想,非案 件判决所必需??其提示未来可能的发展"。参见最高人民法院:《最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知》(法发[1992]18 号)。
[45]参见吴承学:《唐代判文文体及源流研究》,载《文学遗产》1999 年第6 期,第28 -31 页。[51]现代中国香港法院,其判决书又曾出现类似目前中国"法官后语"的措辞叙述及文本附设,澳门法院判决书则像前述英语国家,大量采用学术论证及引证。
可觉察,法律裁判正式内容对被司法者的道德思想和预期会产生影响,也可能唤醒被司法者的伦理自觉,但这有时可能较有限,通常亦微弱。卷入全球化并进入城市化旅程的当代中国,已不可能回避现代司法正规化的意义和召唤。
[7]关于"法官后语"促进司法的亲和力,有学者已提到,参见前引[1],另见玉梅:《试论"法官后语"》,载《广西政法管理干部学院学报》2005 年第 6 期,第 69 - 70 页。对经验材料的新理解,及从中展开理论推进,是本文意欲突破所在。但都能看到,即使秉承现代司法理念,坚持司法现代性的路 向,法官调解的角色,不仅现在人们普遍认为重要,而且业已成为所有地区法律 实践的必要组成部分。本文不设想甚至不希望,侧重从法学外部观念 发动对现代司法理念的挑战。
直言说,后者实为 前者的前提。[60]几乎所有支持"判决书说理应充分"的学术文献,均强调了这一重要理由。
[41]当然,又如我们直觉所知,在某些--或许相当一些--诉讼环境,需求互动并不存在,故此实践缺席理所当然。另一方面,后者会留意前者的不满和要求,同时提出自己的坚守或妥协。
这些也已成为今天许多国家法律过程的一部分。而从社会心理学角度看,当事者常不排斥"官"角色自上而下表达的伦理劝解。
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